Existem várias modalidades de guarda no Direito Brasileiro devido as inúmeras mudanças que ocorreram na sociedade, principalmente no que tange as relações familiares.
O referido instituto também teve que se adequar aos novos modelos de família, pois antigamente existia somente a guarda unilateral, onde o filho ficava com a mãe em casos de separação, cabendo ao pai somente dar respaldo financeiro.
Porém, atualmente já contamos com outros tipos de guarda, conforme veremos a seguir.
Logo, as definições para guarda são diversas, já que enseja proteção, vigilância, zelo, segurança, ou seja, o termo guarda pode ser interpretado de formas variadas;
No Direito Civil, guarda significa a obrigação imposta a alguém de ter vigilância e zelo pela conservação do bem de coisa ou pessoas que estão sob sua responsabilidade.
No Direito das Famílias, refere-se aos filhos menores de 18 anos e significa o direito-dever que ambos os pais, ou um deles, exercem em favor dos filhos.
Nesse sentido, essa palavra em questão também carrega, consigo o significado de objeto, ela tende a desaparecer e ficar somente a expressão “convivência familiar”, utilizada pela maioria dos juristas e doutrinadores brasileiros.
Pois bem, no atual ordenamento jurídico brasileiro a guarda está regulamentada no Código Civil, nos artigos 1.583 a 1.590 e 1.634, II; no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 33 a 35, os quais falam da guarda propriamente dita, com base nos princípios constitucionais dispostos nos artigos 227 e 229 da Constituição Federal de 1988.
O artigo 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente, traz a seguinte redação:
“A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.”.
Analisando o referido texto nota-se que a obrigação do guardião é de prestar assistencial moral, educacional e material, ou seja, ao guardião cabe o cuidado direto com o filho e também a convivência com ele.
Sendo assim, a guarda é uma consequência do poder familiar e conforme preceitua o artigo 1.634 do Código Civil, compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar.
Desse modo, o poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
No caso de divórcio ou dissolução da união estável, nenhum dos pais perde o poder familiar relativo aos filhos, já que o que se dissolveu foi o relacionamento entre os conjugues, não podendo os filhos serem afetados.
Costumamos sempre dizer que “o fim da conjugalidade não pode interferir no fim da parentalidade”.
E, nesses casos de existência de conflitos entre os conjugues, cabe ao juiz atribuir a guarda, atendendo sempre AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
Feitas tais considerações, a legislação brasileira prevê três modelos para o exercício da guarda de filhos: UNILATERAL, COMPARTILHADA E A QUE PODE SER CONFERIDA A TERCEIROS.
Além destas expressamente previstas, a doutrina brasileira e o direito comparado mencionam também a GUARDA ALTERNADA E A NIDAL, como se verá adiante.
GUARDA UNILATERAL:
Também conhecida como guarda exclusiva, é a modalidade atribuída somente a um dos pais, ficando os filhos sob cuidado deste, restando ao outro pai o direito de convivência e o pagamento de pensão alimentícia.
Essa modalidade está prevista no artigo 1.583, § 1º, do Código Civil de 2002, como aquela “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua.”
A guarda unilateral não confere aos pais igualdade no âmbito pessoal, familiar e social, já que o aquele que não detém a guarda fica não participa efetivamente da vida dos filhos.
A maior desvantagem desse modelo de guarda é a impossibilidade de educação dos filhos por ambos os pais, uma vez que a guarda é deferida às mães, e na maioria das vezes o pai vai se afastando, já que ele obedece ao que foi acordado em relação as visitas, vendo o filho em horários e dias pré-determinados;
Ou seja, essa modalidade de guarda tira a afetividade entre pai e filho, podendo trazer inclusive problemas psicológicos, além da maior possibilidade de ocorrer alienação parental por parte do genitor que detém a guarda.
Essa modalidade de guarda será usada quando não houver entendimento entre os genitores e por determinação judicial, ficando somente um dos genitores com o pleno exercício do poder familiar.
GUARDA COMPARTILHADA:
A noção de guarda compartilhada ou conjunta é um modelo importado de outros países, surgiu no Direito Inglês na década de sessenta, quando houve a primeira decisão de guarda compartilhada.
A guarda compartilhada é uma modalidade que teve sua previsão expressa na legislação nacional a partir de 2008 e por este instituto, com a dissolução do casamento ou da união estável; a criança reside com um dos pais, e o outro genitor mantem o exercício de todos os direitos e deveres, ela é o oposto da guarda unilateral, respeitando o bem-estar emocional dos filhos.
Dessa forma, a partir da Lei nº 13.058/2014 a guarda compartilhada passou a ser REGRA GERAL nos casos de separação e dissolução da união estável, sendo obrigatória a participação ativa dos pais na criação e no interesse dos filhos, ou seja, tem que haver um compartilhamento de direito e obrigações sobre os filhos entre os ex-cônjuges.
Nos termos do artigo 1.583 §2º do Código Civil “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.
Através da guarda compartilhada que os filhos têm uma chance de conviver e manter um contato maior com ambos os pais, já que há uma competição deles em relação aos direitos e deveres.
Por este tipo de guarda há como valorar as relações afetivas, equilibrar o poder familiar e trazer benefícios para os filhos.
O intuito da guarda compartilhada é garantir o princípio do melhor interesse do menor, bem como a igualdade entre os genitores.
GUARDA CONFERIDA A TERCEIROS:
Se se verificar que a guarda com um ou ambos os pais não atende ao melhor interesse dos filhos, ela pode ser conferida a terceiros, por avós, tios, irmãos, ou até mesmo quem não seja parente, conforme veremos a seguir.
Desde a Lei 8.069/90 – ECA, que se instalou definitivamente a concepção filosófica e os princípios constitucionais da prioridade absoluta das crianças e dos adolescentes, e se deixou em segundo plano o interesse dos pais.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 19 afirma que toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes
Portanto, o artigo 1.584 do CC, em seu § 5º, autoriza o juiz a deferir a guarda àquela pessoa que revele compatibilidade com o exercício da medida e seus atributos, devendo atentar-se para o grau de parentesco, afinidade e afetividade existentes entre o terceiro e o menor.
Se não houver tais pessoas, ou não tiverem disponibilidade ou condições de se responsabilizarem por esse munus, a criança deve ser encaminhada a uma instituição ou abrigo que a receba.
GUARDA ALTERNADA:
Esse tipo de guarda não está previsto no nosso ordenamento jurídico e também não é aceito na maioria dos países, uma vez que, por meio de tal guarda um dos genitores tem a guarda da criança por determinado lapso temporal (a ser definido por ambos genitores), tendo a totalidade dos direitos e deveres em relação ao menor.
E porque essa modalidade não está expressamente prevista na nossa legislação? Pois nesse tipo de guarda não há o devido respeito pelo princípio do melhor interesse da criança!
A maior crítica em relação a esse modelo de guarda é a dificuldade que o menor tem para manter seus hábitos, valores, padrões de vida, além de prejudicar o juízo de valores, já que essa mudança constante de residência deixa a criança sem um norte na sua vida.
Por exemplo: segunda, terça e quarta fica com o pai e quinta, sexta, sábado com a mãe, ou então janeiro com o pai, fevereiro com a mãe, enfim.
Geralmente os promotores e juízes repudiam esse tipo de guarda por não ter constância de moradia e por ser prejudicial à saúde mental das crianças e adolescentes, principalmente para os que ainda estão em processo de formação e podem sofrer consequências futuras em virtude dessa alternância.
GUARDA NIDAL – TAMBÉM CONHECIDA POR NIDAÇÃO OU ANINHAMENTO:
A expressão “nidal” vem do latim nidus, que significa ninho, nido ou nidi.
Traz consigo o sentido de que os filhos permanecerão no “ninho”, e os pais é quem se revezarão, isto é, a cada período, um dos pais ficará com os filhos na residência original do casal.
Em razão da alternância dos pais na residência que ficou para os filhos, esta modalidade de guarda costuma ser confundida com a guarda alternada.
Entretanto, na alternada, são os filhos que mudam de casa.
Trata-se de uma modalidade rara, de difícil realização e longevidade reduzida. Isso porque, envolve uma logística complicada, na qual se destaca os altos custos para a manutenção de três casas: uma para o pai, outra para a mãe e uma terceira para o filho recepcionar os pais, alternadamente.
Um dos ordenamentos jurídicos mais avançados, o alemão, tem em suas previsões legais e doutrinárias esta modalidade de guarda.
Ao final, conclui-se que não existe uma modalidade de guarda melhor do que a outra, existe a regra, porém, sempre existem as exceções e cabe a nós, operadores do Direito, consideramos sempre o melhor interesse dos menores a cada caso concreto.
Por Talita Verônica
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