As diferenças entre guarda compartilhada e guarda alternada.
Em continuidade à temática, dúvidas sobre as diferenças entre guarda compartilhada e guarda alternada, são recorrentes entre pais, mães e a sociedade em geral.
Na prática jurídica, também é comum nos depararmos com clientes que confundem os institutos da guarda compartilhada com a guarda alternada.
“Quero que a guarda seja compartilhada, nosso filho ficará uma semana com cada um”. É muito comum escutarmos esse tipo de pedido.
Por alguma razão, fixou-se no senso comum que a guarda compartilhada significaria uma divisão igualitária na companhia do filho, inclusive com “alternância de residências”.
No entanto, como veremos, essa característica é marca da guarda alternada, cujo uso ainda é pouco difundido no Brasil, além de não estar prevista na nossa legislação.
Mas afinal, qual a diferença entre esses dois institutos? Sim, existe diferença!
Conforme mencionado em textos anteriores aqui no Blog Descobrindo Crianças, na Guarda Compartilhada, todas as decisões que envolvem o menor são tomadas em conjunto pelo pai e pela mãe e conforme o artigo 1.632 do Código Civil.
O tempo de convivência com ambos os genitores é ajustado de forma equilibrada– mas não necessariamente de forma igualitária.
Nessa modalidade, a criança possui uma residência fixa, isto é, ainda que a convivência seja dividida de forma equilibrada, a criança possui um lar definido, o que não impede o outro genitor de ter acesso e conviver com o filho.
Já na guarda alternada, por sua vez, as decisões que envolvem o menor não são tomadas em conjunto, mas exclusivamente por aquele genitor que detém a companhia do filho naquele momento.
Além disso, nessa modalidade, a criança não possui uma residência fixa, isto é, seu lar se alterna, geralmente de forma igualitária, nos moldes definidos em acordo homologado ou por sentença pelo juiz.
Em nosso ordenamento jurídico, a guarda compartilhada é, via de regra, a mais adequada e também a primeira opção, pois entende-se que é o modelo que atende ao melhor interesse da criança.
O ponto crucial é que a guarda alternada encontra grande resistência por se entender que a alternância de residências impede que a criança tenha uma rotina definida, além da importância de que o menor possua um lar também definido.
A título de exemplo, cito um recente julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, de novembro de 2020, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. GUARDA ALTERNADA. AUSÊNCIA DE BOM RELACIONAMENTO ENTRE OS GENITORES. CONCESSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. LAR MATERNO REFERENCIAL. PRESERVAÇÃO DOS INTERESSES DA CRIANÇA.
- O agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis, o que implica que o órgão revisor está jungido a analisar tão somente o acerto ou desacerto da decisão impugnada, sendo-lhe vedado incursionar nas questões relativas ao mérito da demanda originária, sob consequência de prejulgamento.
- A guarda compartilhada difere da guarda alternada, situação em que a criança reveza períodos entre a casa do genitor e da genitora e que se revela bastante nociva e perigosa aos interesses do menor, bem como ao seu desenvolvimento psicológico, diante da modificação da rotina de vida e da ausência de um lar como referência.
- Inexistindo acordo entre mãe e pai e estando ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, deverá ser decretada a guarda compartilhada da criança, nos exatos termos do §2º, do art. 1.584, do Código Civil.
- Considerando o princípio do melhor interesse do menor e da proteção integral, a idade da criança, as peculiaridades do caso e o contexto probatório, deve ser aplicada a guarda compartilhada da menor, tendo como lar referencial o materno.
Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJGO, Agravo de Instrumento (CPC) 5182133-98.2020.8.09.0000, Rel. Des(a). GILBERTO MARQUES FILHO, 3ª Câmara Cível, julgado em 23/11/2020, DJe de 23/11/2020).
Do julgado acima, observa-se que foi feito relatório psicossocial e estudo social da menor, que a criança possui laços afetivos evidentes e bastante consolidados com os genitores, gosta de estar na companhia de ambos, é muito bem cuidada pelo pai e mãe e se refere a eles com bastante carinho.
Além disso, as partes podem até mesmo viver em harmonia e sugerir, conjunta e amigavelmente, um modelo de guarda alternada, mas o Ministério Público e os Magistrados, na grande maioria das vezes, não concederão.
Igualmente, podemos mencionar alguns pontos sobre a modalidade alternada:
1 – Situação em que a criança reveza períodos entre a casa do genitor e da genitora;
2 – Ausência de um lar como referência;
3 – Se revela bastante nociva e perigosa aos interesses do menor;
4 – Pode comprometer o desenvolvimento psicológico do menor (tornando confusos certos referenciais importantes na fase inicial de sua formação, como, por exemplo, reconhecer o lugar onde mora, identificar seus objetos pessoais e interagir mais constantemente com pessoas e locais que representam seu universo diário (vizinhos, amigos, locais de diversão etc.).
5 – Traz a modificação da rotina de vida (para definição de seus valores morais, éticos, religiosos).
E, voltando ao exemplo da jurisprudência comentada, ambos os genitores se mostraram aptos a exercer o poder familiar, com condições favoráveis para os cuidados necessários da criança.
Considerando o princípio do melhor interesse do menor e da proteção integral, a idade da criança, as peculiaridades do feito, o contexto probatório e, ainda, o fato de que foi a genitora que interpôs o recurso, entendeu-se ser o caso de aplicação da guarda compartilhada, tendo como lar referencial o materno.
Sobre o tema, também é importante ressaltar os casos de violência doméstica, ou seja, aqueles casos de separação ou divórcio existindo animosidade existente os pais, inclusive com conceção de medidas protetivas em prol da genitora.
Inexistindo qualquer acontecimento que deprecie o comportamento entre pai e filho, em regra, não haverá a supressão do direito de guarda e/ou convivência familiar dele, a depender da análise de cada caso concreto.
Sendo assim, reforça-se inclusive que muitas medidas protetivas podem ser deferidas com a observação de que a convivência do genitor com os filhos não deve ser afetada, quando não há risco ao menor.
Porém, existem casos em que o fator violência doméstica e familiar contra as mulheres é desabonador para o exercício do poder familiar e, portanto, para guarda do agressor. Ocasião em que cada caso precisa ser analisado em sua individualidade.
Esse assunto é polêmico, apesar de criticado pelos especialistas e sem regra expressa em nosso ordenamento jurídico, apesar de ser a minoria, é possível encontrar casos que a alternada pode ser adequada, principalmente quando estabelecidos em comum acordo entre os pais, levados apenas à homologação judicial.
Um dos argumentos favoráveis à guarda alternada é que a criança pode se adaptar à nova rotina de alternância, sem que isso lhe traga transtornos, haja vista que a criança se adapta mais fácil que um adulto.
Assim como a criança arruma sua mochila para ir à escola todos os dias, ela pode se adaptar para levar e a trazer seus objetos pessoais e roupas de uma residência à outra, já que sua realidade é ter duas casas, e isso não é necessariamente ruim.
Reitero que para a maioria dos doutrinadores e profissionais da psicologia, a modalidade alternada não é viável, uma vez que, a criança pode perder a sua referência familiar, pois terá dois lares e isso pode prejudicar até mesmo a rotina da criança.
Por fim, fazendo um comparativo sobre o referido instituto em outros países, percebe-se que:
No Direito americano, o compartilhamento da guarda é uma realidade bastante solidificada. A criança tem 02 (dois) pais e a comunicação entre eles deve acontecer par assuntos que diz respeito aos filhos.
A Criança mora com 01 (um) dos pais, mas ambos podem estar o maior tempo possível com seus filhos.
Por falar nisso, aproveito o tema para indicar o filme “História de um Casamento”. Apesar de deixar claro que as leis nos EUA são diferentes aqui do Brasil e lá, aos estados é facultado estabelecer regras próprias de direito de família e não há um Código Civil de aplicação comum no país como aqui.
Pois bem, sem dar muitos spoilers, esse filme está disponível na Netflix e fala sobre o drama do Divórcio de Nicole e Charlie, que possuem um filho menor de idade.
Eles até tentam iniciar todo o processo com o auxílio de um mediador, lembrando que antes da discórdia, entre eles existiu amor e afeto, porém, sem êxito.
Além disso, a disputa não gira em torno dos sentimentos do casal, mas em torno da guarda do filho, ou seja, em qual cidade ele irá morar, com quem vai ficar, como será a convivência, etc.
Mostra que pode ser um processo doloroso, longo e desgastante para todos os envolvidos, mas que mostra ao final, que aos poucos a harmonia pode voltar, em todos os contextos. Então, fica a dica e a recomendação para quem ainda não assistiu ao filme.
Continuando, no Direito espanhol há o estabelecimento preferencial pela guarda compartilhada e a regulação da residência alternada, segundo periodicidade acordada entre os pais separados ou fixada pelo juiz.
Em Portugal, o regime de igualdade de que gozam os genitores no exercício comum das responsabilidades parentais, sendo regra a guarda conjunta, e exceção o regime da guarda única, sendo que nessa guarda conjunta pode coexistir com uma residência alternada do menor.
Diferente do Brasil, na França, a legislação prevê a possibilidade de alternância de residência do menor.
Para finalizar, importante ressaltar, por fim, que, mesmo que a guarda seja alternada ou compartilhada, isso não significa que o outro genitor perderá seus direitos e deveres em relação ao filho, os quais são decorrentes do poder familiar.
No momento da atribuição da guarda dos filhos a um dos genitores ou a ambos, sempre é imprescindível a apreciação dos elementos do caso concreto.
Cada caso é singular e assim também são as relações familiares, precisamos estar sempre atentos a todos os detalhes a ao princípio mais importante no Direito de Família “do melhor interesse da criança ou adolescente”.
Por Talita Verônica