A guarda dos filhos na separação dos pais é uma dúvida recorrente na sociedade atual, pois sabemos que toda e qualquer separação sempre envolve muitos sentimentos e emoções. Além disso, os interesses dos menores sempre precisam ser preservados.
A princípio, as mulheres de um modo geral sonham com um relacionamento duradouro, verdadeiro e feliz! Um amor para toda vida “até que a morte os separe”, para ficar dentro do que vemos nos filmes da Disney. Mas, nem sempre, o “feliz” é para sempre.
É comum a felicidade brindar o casal por 5, 10 ou 15 anos por exemplo, mas de repente novas situações aparecem, mudanças pessoais e profissionais ocorrem, e as separações acontecem.
O que nós devemos frisar sempre, é que ninguém mais é obrigado a ficar “preso” a outra pessoa ou a um relacionamento. O divórcio e a dissolução da união estável hoje são desmotivados. Basta dizer que não quer mais ser casado/unido estavelmente e a conjugalidade termina.
Cada um vai para a sua nova casa, viver e escrever sua nova página da vida. Certo ou errado, não se julga. Apenas se administra. Nesse sentido, o grande poeta Vinícius de Morais estava certo ao afirmar no “Soneto de Fidelidade” “que seja infinito enquanto dure”.
Mas, o que costumamos dizer sempre, é que quando o amor sair pela janela ou pela porta dos fundos, o respeito pelo ser humano deve ficar e prevalecer entre os ex-pares. Ainda mais quando nasceram filhos desse relacionamento. Ainda mais se esses filhos forem menores de idade.
Importante salientar que a conjugalidade termina, mas a parentalidade é para sempre! Existe ex marido, ex mulher, mas não existe ex filho, ou seja, o fim da relação entre o casal não pode interferir na relação paternal.
Nesse sentido, quando o relacionamento acaba, uma das primeiras providências é a mudança de residência de um do casal, por exemplo, ou o homem ou a mulher saem de casa.
Isso é o que chamamos de separação de fato, pois, embora no papel o casal ainda esteja casado ou vivendo em união estável, no mundo real eles já não vivem mais como um casal. Essa separação de fato passa a ser regularizada através do divórcio ou da dissolução da união estável.
E é nesse momento que passamos a nos preocupar com a definição da guarda dos filhos, pois o divórcio ou a dissolução da união estável seja ela com partilha de bens, consensual ou litigiosa, não poderá ocorrer sem que os direitos dos filhos estejam garantidos.
Embora a separação envolva somente o casal, e as questões de guarda, alimentos e visitas envolvam os filhos, atualmente, tudo isso pode ser resolvido de uma só vez, em um único processo, inclusive virtual, de forma eletrônica, economizando tempo, dinheiro e evitando o desgaste emocional de todos os envolvidos.
Antigamente, no Brasil, quando ocorria a separação dos pais, a guarda dos filhos quase sempre ficava com as mães e isso foi se tornando quase que como uma regra para a população de forma geral.
Porém, com o avanço da igualdade entre mulheres e homens e, ainda, entre mães e pais, o entendimento sobre de quem era a responsabilidade pelos cuidados e educação dos filhos foi sendo alterado. Hoje em dia, os pais são mais presentes e participativos na vida dos filhos em comparação há algumas décadas atrás.
Nesse contexto, a idade da criança pode ser um fator de influência na hora de definir o regime de guarda e de convivência familiar, uma vez que, crianças pequenas podem ter algumas necessidades diferentes em relação às crianças maiores e aos adolescentes.
Só fazendo um parêntese no assunto, vale ressaltar que a convivência familiar é o que muitos conhecem por “visitas”, termo utilizado antigamente, mas que não vem sendo mais utilizado na atualidade.
Mas porquê?
Porque pai e mãe não vista seus filhos, pai e mãe convivem com seus filhos. Então precisamos sempre estar atentos e nos policiarmos para não utilizarmos a expressão ou a terminologia incorreta.
Voltando ao assunto, inclusive, crianças que ainda recebem aleitamento materno dificilmente se adaptarão em uma residência em que não esteja com a genitora. Nesses casos, a convivência com o genitor naturalmente fica menor. Além disso, deve ser analisado todos os deveres que os pais possuem diante de uma criança pequena e se isso poderá ser viável para ambos os genitores.
Portanto, quando há crianças menores envolvidas deve ser feita uma análise ainda mais minuciosa em relação à situação para definir o que será melhor para elas[4].
Sob o aspecto jurídico, a legislação brasileira prevê 2 (duas) principais modalidades de guarda no Brasil: a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Existe também a guarda conferida e atribuída a terceiros, porém, esse é um assunto para debate outro momento oportuno.
A primeira guarda, a guarda UNILATERAL, comumente utilizada antigamente, normalmente era conferida à mãe conforme já mencionado acima, e a segunda é a modalidade considerada como regra na atualidade conforme explicarei a seguir.
A guarda unilateral, conforme o próprio nome diz, é o modelo de guarda no qual apenas um dos pais toma as decisões acerca da vida dos filhos, como: participar de reuniões escolares, levar ao médico, realizar a matrícula escolar, atividades extracurriculares, dentre outros. Assim, o outro genitor tem o direito de convivência, além da obrigação de pagar a pensão alimentícia.
Além disso, geralmente, os juízes aplicam a guarda unilateral no caso de um dos pais não querer a guarda; quando um dos pais não possuem condições de ter a guarda dos filhos, como em casos de dependência química, por exemplo;quando há maus tratos, abandono ou falta de condições mínimas para garantir os cuidados das crianças ou adolescentes.
Esses são os principais exemplos de aplicação da guarda unilateral.
É importante esclarecer que não basta alegar a ocorrência das situações mencionadas para formar o convencimento do juiz, a parte interessada deve apresentar provas dos fatos. Assim a decisão será fundamentada com base no princípio do melhor interesse da criança.
Outra questão a ser considerada, é a de que apesar de apenas um dos pais exercer a guarda, não significa que o outro não tenha direitos no que refere ao seu filho. Tem direitos sim e deve exercê-los!
Dentre os direitos estão o direito de convivência, o de fiscalizar os interesses do filho, podendo inclusive, solicitar informações em assuntos que digam respeito à saúde física, mental, psicológica e a educação dos filhos, e ainda o de exigir prestação de contas.
Entretanto, a guarda unilateral é uma exceção, uma vez que a regra é a guarda compartilhada. Foi a Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014, que trouxe a previsão da guarda compartilhada como REGRA na nossa legislação.
E compartilhar, como o próprio verbo já se define significa arcar juntamente; participar de algo; partilhar alguma coisa com alguém. Ou seja, é a participação conjunta dos pais na vida de seus filhos.
Ao contrário do que muitas pessoas pensam, que a guarda compartilhada não é a criança ficar 15 dias com o pai e 15 dias com a mãe. Na guarda compartilhada não se condena a criança a ficar de mochilinha nas costas, cada semana na casa de um dos pais. Isso seria a guarda alternada e, tal instituto sequer é contemplado na legislação brasileira.
A guarda alternada é vedada pelo ordenamento jurídico e tem previsão apenas na doutrina e na jurisprudência.
Pois bem, a guarda compartilhada define que os dois genitores tomem conjuntamente as decisões relacionadas aos filhos. As crianças terão duas casas, mas apenas uma delas será a sua “base de moradia”. E você não entendeu errado não, porque é necessário estabelecer a custódia física da criança, ou seja, com quem ela irá morar.
Hoje em dia, a lei indica que em caso de não haver acordo entre os genitores, irá ser decidido pela guarda compartilhada, mesmo que os genitores residam em cidades diferentes, uma vez que existe a facilidade de comunicação pelos meios virtuais. As responsabilidades educacionais, financeiras, afetivas permanecem iguais.
Os genitores devem cuidar dos seus filhos. Se envolverem com a escola, com as atividades extracurriculares, com os encontros sociais, com a vida da criança de uma maneira geral. Não se quer mais que os filhos cumpram suas tarefas e obedeçam a regras impostas por um dos genitores, e com o outro seja apenas recreação e almoço de guloseimas.
Essa lei valorizou também o papel do pai, pois há alguns anos atrás, quando se determinava a guarda unilateral (normalmente com a mãe) o pai ficava apenas com as visitas previamente agendadas, afastando-se de certa forma, da convivência e desequilibrando a relação afetiva entre pai e filho.
Sabemos que deve haver um equilíbrio dos papéis parentais. Ambos são importantes para os filhos, e ambos precisam estar presentes, acompanhar o crescimento dos filhos, vivenciar com eles seus medos, angústias, descobertas e anseios.
Outro ponto importante, que vale salientar, é relativo aos alimentos. Não é porque a guarda é compartilhada que a pensão alimentícia termina. Cada caso é um caso, mas é importante destacar que estando presente a necessidade de um lado (filhos) e a possibilidade de outro (pais), haverá a imposição de pagamento de pensão alimentícia sim.
A primeira coisa que deve ser feita para ingresso de uma ação de guarda é buscar um advogado de preferência especialista na área de família, de sua confiança, para que este lhe oriente da melhor maneira sobre o assunto.
Um advogado especializado na área de família é capaz de ajudar você com os documentos e demais ações do processo para que este seja finalizado da maneira mais rápida e satisfatória possível.
Pela regra, a ação deve ser proposta na cidade onde vivem os seus filhos. Além disso, tanto o pai quanto a mãe podem requerê-la. No mais, a ação também pode ser proposta a qualquer momento, desde que haja demonstração de necessidade. Por exemplo, se seus filhos estiverem sofrendo com maus tratos (físicos ou psicológicos), abandono ou falta de condições mínimas para sua criação, você pode pedir a guarda deles.
É importante salientar que quando falamos de guarda, seja ela consensual ou não, de fato ou fixada judicialmente, o atendimento das necessidades da criança ou adolescente deve ser levado em consideração para que esta se desenvolva da melhor maneira possível.
Outro ponto superimportante é que a vida muda e o direito acompanha! Isso significa que a guarda que foi fixada hoje, amanhã poderá ser revista se for considerada melhor para a criança.
Assim, para uma criança pequena, a guarda unilateral poderá suprir melhor as necessidades do filho, porém, com o avançar do tempo, quando o filho aumenta sua idade, é possível modificar para guarda compartilhada se assim for melhor para ele.
Desse modo, a fixação da guarda não é algo imutável, uma vez que existe a possibilidade de ser alterada conforme a vontade dos pais ou pela demonstração de que a modificação será benéfica para o filho.
Destarte, chama-se a atenção dos pais, para a necessidade de excluir a criança das brigas do ex-casal em um divórcio conflituoso. No Direito, práticas como desqualificar o ex-cônjuge, dificultar a visita e convivência são chamadas de alienação parental.
A Lei 12.318 de 2010 é específica para coibir tais comportamentos, sob pena de sanção ou mesmo a perda da guarda. “Por mais que seja doída a separação, os pais devem buscar manter a criança fora das questões particulares do casal
Enfim, nós sabemos que o fim de um relacionamento é um momento muito difícil. Os filhos acabam sendo afetados diante da separação dos pais e, nesse momento, a última coisa que queremos é que eles saiam machucados dessa experiência. Novas famílias ou novos arranjos familiares são formados a partir da ruptura.
No entanto, não se pode deixar de cuidar dos filhos, como bem-dito pela letra da música de Caetano Veloso: “quando a gente ama é claro que a gente cuida (…)”. E por isso o dever de cuidado é tão significativo e merece ser compartilhado por ambos. Foi o relacionamento conjugal que terminou, não o vínculo parental já que este, nem a morte extingue.
O que se avalia sempre, é o bem-estar da criança ou adolescente envolvido, o que costumamos chamar de princípio do melhor interesse do menor, pois a guarda, assim como a pensão alimentícia e a regulamentação do regime de convivência, antigamente chamada de “visitas”, é um direito sobretudo daquele filho que está passando por essa situação.
Portanto, não existe uma modalidade de guarda correta ou errada, mas sim aquela que será adequada para cada família e para cada caso de forma individual e particular, ressaltando-se a importância de bons profissionais seja da área do Direito ou da Psicologia conforme for a situação prática.
Por Talita Verônica